Талгат ЕСЕНКУЛОВ,

исполнительный директор общественного объединения «Iзгi амал» (Казахстан)

 

 

Современное право настолько выхолощено правоприменительной деятельностью и юридической техникой, что его оторванность от нравственных и этических ценностей очевидна как никогда. Сегодня в юридической науке работ по исследованию соотношения права и справедливости невероятно мало или недостаточно, хотя эти выражения однокоренные, как следствие, оторванность современного права от своей первозданной задачи и лишенность права его божественной природы.

 

 

Римское общество, начавшее свою классическую историю с борьбы между различными группами граждан за право претендовать на высшие блага, за неприкосновенность собственности, за равноправное участие в решении публичных вопросов, развивалось вне единобожного миропонимания. Поэтому в таком обществе борьба отточила право, служившее интересам только отдельной группы, только формально закрепленные и детально определенные правила поведения могли быть реальным способом защиты.

 

 

Источниками закона и права являются сами божественные откровения, а не «глас народа» или «благо общества». Такая декларация предусматривает постоянные принципы права, отраженные в посланиях, и не допускает произвольной интерпретации закона в зависимости от изменения общественных отношений, т. е. процессы в общественных отношениях не могут влиять на установленные Всевышним законы справедливости.

 

 

На наш взгляд, именно сейчас, по прошествии определенного временного периода после получения суверенитета, наступило время реальной оценки внутренней сущности национального права, переосмысления его внутреннего содержания и идентификационных признаков в традиционных правовых семьях.

 

 


Талгат Есенкулов

 

Религиозные истоки современной системы права

 

Современная наука теории права рассматривает право в первую очередь исходя из его исключительно функциональной природы, как регулятора общественных отношений. Хотя отличительным признаком права, например, от аналогичных регуляторов, таких как обычай или традиционные религиозные обряды, является обеспеченность его применения силой принуждения. Наивысшим проявлением этого принуждения, как принято считать в науке теории государства, является государственная (публичная) власть.

Юридической наукой право всегда рассматривалось как социальный институт, представляющее собой систему общеобязательных социальных норм, установленную государством для регуляции общественных отношений, их закрепления или последующего изменения и развития. Такое понятие права, т. е. совокупности правил поведения, принятой в социуме и обеспеченной монопольным применением насилия со стороны публичной власти, является наиболее классическим и традиционным.

К сожалению, в отечественной теории права изучение элементов формальной определенности права, т. е. его признаков, формы, регулятивных функций, механизмов применения и т. д., проводится в неотрывной связи с деятельностью государства и публичной власти, т. е. профессионального правотворчества. И способствует этому не только нахождение нашего права в континентальной романо-германской правовой семье, но и устоявшиеся секулярные интеллектуальные методологии, изучение же внутреннего содержания права, его духа у нас отводится в область истории и философии права.

Такой интеллектуальный подход, на наш взгляд, выводит из области исследования такой важный аспект права, как теологическая оценка его сути, хотя это самое главное. И это не случайно, так как современное право настолько выхолощено правоприменительной деятельностью и юридической техникой, что его оторванность от нравственных и этических ценностей очевидна как никогда. Сегодня в юридической науке работ по исследованию соотношения права и справедливости невероятно мало или недостаточно, хотя эти выражения однокоренные, как следствие, оторванность современного права от своей первозданной задачи и лишенность права его божественной природы.

Отечественными учеными-юристами, а тем более практиками-правоведами, получившими свои фундаментальные знания в советских правовых школах, отвергается сама мысль данности знаний человеку из области внебытийности. Хотя Всевышний в своих посланиях утверждает о сотворении человека одновременно с наделением его знаниями (например, Коран 2:31 или «Ветхий завет», Исаия 45:12), и это прежде всего касается права. Наука же права признает социальную природу права, т. е. сущность права воспринимается исключительно посредством общественных отношений. Считается, что право возможно только в социуме, где уровень общественных отношений, достигнув некоего уровня развития, требует регуляции, а эта регуляция в свою очередь требует формальной определенности, обеспечения более совершенными мерами принуждения. Таким образом, вместо существовавших примитивных регуляторов (обычай, мораль или религиозные установления) приходит систематизированное право. Теории и парадигмы, утверждающие о божественной природе права, в юриспруденции рассматриваются в виде исторического материала либо отводятся в область теологии.

Современное казахстанское право по своей природе традиционно относится к континентальной системе права, фундаментом и стержнем которого является классическое Римское право. На наш взгляд, влияние Римского права на современное право изучено недостаточно, современная юридическая наука и теория права изучает Римское право только лишь в исторической ретроспективе, и в его орбиту включаются исключительно внешние проявления и институты, тогда как в развитии Римского права и собственно римского общества существуют более тесные корреспонденции.

Главным в правосознании римского общества является то обстоятельство, что оно было языческим и пантеистическим, можно утверждать, что именно в Древнем Риме был наивысший расцвет язычества, известный современной исторической и теологической науке, создано такое государство-храм. Язычество и его обряды оказали на Римское право колоссальное влияние, начиная с древних времен, когда исключительное право толкования права принадлежало жрецам-понтификам, вплоть до III в. до н. э. юриспруденция считалась тайным искусством жрецов. Именно под влиянием язычества в Римском праве декларировалось пантеистическая сопредельность права и справедливости, хотя эти понятия имеют другой смысл и несут свою нагрузку.

Со временем понятия права (ius) и религиозных установлений (ais) стали различаться, хотя в их определении элемент сакральности содержался всегда. Влияние религиозных традиций и обычаев было характерным практически для всех древних цивилизаций, но только в классическом Римском праве оно было доведено до искусства, ведь не зря в средние века его называли «писаным разумом». Верховенство публичного закона над религиозными обычаями и традициями предков официально было провозглашено лишь в эпоху императора Константина, в 319 г.

И, несмотря на свою тысячелетнюю историю, присутствие исключительно языческих традиций в Римском праве ощущалось всегда, можно сказать, что это присутствие оставалось главенствующим всегда, начиная от царского периода и республики до империи.

Сегодня нам представляется крайне важным обратить внимание на внутреннее содержание Римского права, на его дух, которое наиболее отчетливо проявляется в его знаменитых формулах, изречениях римских юристов, а также письменных исторических свидетельствах. Такое внимание требует определенной теологической оценки, в первую очередь с позиции монотеистической традиции, так как только такая методология может выявить связи между римским язычеством и Римским правом.

 

Pereat mundus, fiat justitia

Это знаменитое изречение Римского права, означающее, что правосудие должно свершиться, хотя бы погиб мир, можно считать центральным столпом Римского права, ведь согласно девизу римлян высшим законом было общественное благо (salus populi или salus rei publicae). Теологическое осмысление понятия источника закона очень важно, так как в единобожной трактовке источником закона может быть только божественное откровение или божественные знамения, любые другие источники закона монотеистической традицией исключаются.

Влияние римского понимания источника закона как общественного блага находит свое отражение, в частности, в современном уголовном законе, где задачей правосудия является социальная справедливость.

Например, статья 38 УК РК гласит: «Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда... Наказание применяется в целях восстановления социальной справедливости, а также исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений как осужденным, так и другими лицами».

Римское общество, начавшее свою классическую историю с борьбы между различными группами граждан за право претендовать на высшие блага, за неприкосновенность собственности, за равноправное участие в решении публичных вопросов, развивалось вне единобожного миропонимания. Поэтому в таком обществе борьба отточила право, служившее интересам только отдельной группы (civitas), только формально закрепленные и детально определенные правила поведения могли быть реальным способом защиты. Именно этим можно объяснить емкость, точность формулировок римских законов (lex), считалось, что состояние свободы заключается в подчинении законам.

В обществе, где люди не были знакомы с божественным откровением и не владели его миропонятийным аппаратом, понятие справедливости ограничивалось только материальным содержанием компенсации и возмездности, не включая в него элемент трансцендентно божественного. Справедливость толковалась интеллектуальным инструментарием исключительно непосредственного восприятия правовой действительности, поэтому справедливость ограничивалась правом, а право зависело от своего главного источника – общественного блага или блага популуса.

«…Янусу по сути дела нет места в праве», наслаждение справедливостью заключается в соблюдении права и закона, но законом считалось то, «…что приказывает и утверждает народ» (Гай).

Монотеистическое понимание справедливости не связано с содержанием общественных отношений и утверждает справедливость в качестве абсолютной божественной воли, справедливость есть требование Творца, это не есть воля народа, поэтому она не может быть относительной или допустимой для искажения, ведь не зря справедливость рассматривается как качество Творца. Но монотеистическая традиция, стоящая на позиции трансцендентности Творца, его качества рассматривает как порожденные им, но не имеющим отношения к нему как к Тайной и Непостижимой Сущности, поэтому справедливость (адль), понимаемая в единобожных Откровениях, более фундаментальна по отношению к справедливости, сформированной пантеистической традицией римлян (юстиция). Полагаем, что этот момент должен быть фундаментальным и квалифицирующим в оценке Римского права.

Все исследователи Римского права согласны в том, что Римское право было проникнуто необходимостью защиты интересов господствующего класса, вообще вся история Римского права есть история борьбы между патрициями и плебеями, трибунами и сенаторами, комициями и магистратами и т. д. В обществе, устоями которого были фундаментальные социальные институты, такие как гражданство и рабовладение, формально определенные законы были единственным способом защиты своего статуса, кстати, в принятии законов (lex, или «веление народа») присутствовали элементы язычества, председательствовали на нем жрецы-авгуры, которые совершали обряд ауспиции, т. е. оценки знамений. Если по каким-то причинам жрецы считали, что принятию закона предшествовали дурные неблагоприятные предзнаменования, то собрание закрывалось, а законы теряли юридическую силу. Даже знаменитое выражение vox populi – vox dei («Глас народа – глас божий») – продолжение языческих традиций гадания и бросания жребия.

Сейчас никого не интересует, что эти языческие обряды породили разделение публичной власти на законодательную и исполнительную ветви, источниками законодательной власти были собрания, издававшие законы, исполнителями были магистраты в виде преторов, консулов, трибунов, квесторов и т. д.

Как известно, единобожные божественные откровения не содержат ссылок или упоминаний на государство как на политическую форму организации общины, но Всевышний говорит нам об общих принципах организации общины, суть которых заключается в верности божественному завету и соблюдении справедливости, и эта верность и богобоязненность есть единственные гарантии обеспечения заветов Всевышнего.

Источниками закона и права являются сами божественные откровения, а не «глас народа» или «благо общества». Такая декларация предусматривает постоянные принципы права, отраженные в посланиях, и не допускает произвольной интерпретации закона в зависимости от изменения общественных отношений, т. е. процессы в общественных отношениях не могут влиять на установленные Всевышним законы справедливости.

В отличие от универсального характера единобожных правовых ценностей Римское право как социальный регулятор применялось только в отношениях граждан Рима (civitas), т. е. оно имело узкоэлитарную распространенность, тогда как заветы Всевышнего распространяются на всех людей. Позже этот дух элитарности Римского права и его оторванность от божественных нравственных принципов породит знаменитое выражение: «Принцепс свободен от соблюдения законов», этим оправдывалась несвязанность императора с нормами закона. Кстати, позже, уже в XX веке, немецкие юристы Германской академии права вынесут постановление, что желания фюрера имеют высшую правовую силу, это к вопросу о «гласе народа».

На наш взгляд, проведение фундаментальных исследований в области теологической онтологии права смогло бы существенно продвинуть состояние современного правотворчества, придать современному праву этико-нравственную содержательность и единобожно-моральный каркас.

На Западе рецепция Римского права шла под христианско-моральным осмыслением, император Юстиниан, проведший первую кодификацию Римского права, был в первую очередь христианским императором. В нашем случае рецепция Римского права пошла постхристианским путем либо под атеистическим миропониманием, советские юристы в силу исторической эпохи не могли владеть теологическим интеллектуальным инструментарием.

Поворотным моментом казахстанской юриспруденции необходимо считать 1994 год, когда была утверждена Государственная программа правовой реформы Республики Казахстан. Тогда в основу правовой политики государства легли принципы Всеобщей декларации прав человека, дух эйфории получения независимости, либеральные ценности и т. д.

Постсоветская казахстанская юриспруденция до 1995 года занималась в основном переводом основ советского законодательства на новые исторические реалии, а начавшееся с 1995 году президентское законотворчество в сложной экономической обстановке скорейшего создания национального законодательства просто не могло отвлекаться на такие вопросы.

Однако после 20 сентября 2002 года, когда была утверждена Концепция правовой политики Республики Казахстан, на наш взгляд, в современной правовой политике государства начался период интеллектуальной стагнации. Главной причиной этой стагнации стал перевод правовой действительности в конъюнктурную среду, в правотворчестве пропал дух развития, и оно пошло по пути совершенствования юридической техники, большее внимание уделяется вопросам формальной определенности, кодификация законодательства приобрела характер примитивного сведения в единый закон массы законодательных и подзаконных актов. Результатом такой работы стало принятие несовершенных кодексов и противоречия в различных отраслях права.

На наш взгляд, именно сейчас, по прошествии определенного временного периода после получения суверенитета, наступило время реальной оценки внутренней сущности национального права, переосмысления его внутреннего содержания и идентификационных признаков в традиционных правовых семьях.

Для проведения этой работы требуется осмысления национального права с позиции цивилизационного анализа его внутреннего содержания, наш исторический опыт свидетельствует, что ориентация правосознания законодателя на внешние проявления различных общественных явлений неэффективна. Сегодня требуется изучение более глубинных причин общественных процессов.

И эта интеллектуальная методология лежит в рациональной теологии права, т. к. именно рациональная теология права способна генерировать альтернативные методологии изучения права, ибо она предлагает искать ответы на вопросы в более фундаментальных причинах, нежели юриспруденция, которая привыкла рассматривать право исключительно с позиции социального явления. Мы предлагаем принять кораническую теологию, т. к., во-первых, кораническая правовая традиция на сегодня сформировала самостоятельную правовую семью, а во-вторых, она имеет достаточный практический и теоретический юридический материал.